EL DERECHO COLABORATIVO: OTRA OPORTUNIDAD PARA EL ABOGADO y EL CLIENTE:

El tiempo pasa volando, y  pronto se cumplirán ocho años de la publicación de la Ley de Mediación en asuntos Civiles y Mercantiles, (Ley 5/2012 de 6 de Julio) y con este pretexto tenemos que  concedernos la oportunidad de reflexionar sobre el ejercicio  de la Abogacía y los  denominados Métodos Alternativos de Resolución de Conflictos (ADR), que como ya he tenido  ocasión de proclamar en otros foros, prefiero  hablar de OTROS METODOS ADECUADOS PARA LA RESOLUCION DE CONFLICTOS, porque como abogado, defiendo que el juzgado también es un medio  idóneo para la solución de determinados asuntos. En cualquier caso,  y  como  digo, es un buen momento, no  sólo  para ver como  poder resolver conflictos, sino también para generar opciones en las que las abogadas y  abogados -sin perder nuestra esencia y  cualidades-, podamos ofrecer alternativas en el modo de entender la justicia y  pacificar la sociedad precisamente a través de nuestro ejercicio profesional. Buscando  un nuevo paradigma: “El nuevo  abogado  y  el nuevo cliente”.

 

En el preámbulo de aquel texto legal regulador de la mediación (Ley 5/2012 de 6 de Julio), se decía, que a pesar del impulso que en los últimos años había experimentado en España la mediación, ésta carecía de una ordenación general aplicable a los diversos asuntos civiles y mercantiles. Cierto. En este periodo han proliferado  los cursos de formación, a veces de ínfima calidad y degradado contenido. Se han constituido numerosas  asociaciones sin ánimo de lucro, dispuestas a regalar el trabajo de los profesionales.  Han anidado  en Colegios profesionales  instituciones de mediación que coleccionan mediadores y escasas carpetas de asuntos… etc. Sin embargo, y pese a los motivos de aquella norma,  al día de hoy, no se ha conseguido desatascar los Juzgados, como pretendía aquella Ley., ni  tan siquiera se han satisfecho mínimamente las expectativas de la implantación de la actividad mediadora.  Únicamente, se ha logrado que las obligaciones que imponía la Directiva 2008/52/CE, para que el Ordenamiento Jurídico español sobre  el deber de  incorporar a nuestro ordenamiento interno, unas normas mínimas para fomentar la mediación en los litigios transfronterizos de asuntos civiles y mercantiles, se evitó por  la trasposición de esta directiva comunitaria, tanto para los ciudadanos y  el Estado  las consecuencias negativas de haber sido sancionados por las instituciones de la Unión Europea.

 

Con el mejor talante y  a veces de forma alocada, todo lo hemos etiquetado con  “mediación”. Tratando así de revalorizar las instituciones, colgando  el concepto de mediar de todas partes.  ahora y  a deshora… viniera a cuento o no.. Así, descubrimos mediadores en consumo, mediadores concursales, familiares, comunitarios, interculturales, escolares etc. pero la decepción máxima para los mediadores, ha sido el Registro de Mediadores e Instituciones creado en la correspondiente Dirección General, del  Ministerio de Justicia, para hacinar de forma electrónica, a ciencia y  conciencia,  títulos, diplomas, cursos y sobre todo expectativas de todos aquellos que pensaban, que estaban encontrando la panacea para encontrar un hueco amplio y económicamente bien nutrido con el que complementar su actividad profesional de abogado.  Como  se dice ahora: Un nicho.  Y  ¡tanto  que “nicho”! por no decir columbario” Nada de esto ha sido así. y la mayor inquietud de los mediadores , sobre todo  de los de provincias, es saber si  están inscritos en dicho Registro,  para  poder acreditar en algún momento  que  son mediadores en las mediaciones que siempre soñaron y  que nunca llegaron a ver.

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En el reciente Congreso celebrado en Sabadell (marzo 2016),  dedicado al estudio del trabajo interprofesional en la mediación, se ha puesto  de manifiesto  que, a pesar de los esfuerzos realizados por los ponentes y asistentes, se percibía el cansancio de un trabajo mediador, no muy bien entendido por la sociedad, asi como  el   poco aprecio y utilización de la actividad mediadora. La conclusión era clara, cada vez hay más profesionales de las distintas ramas del saber que se acercan a la mediación, pero no consiguen mediar.

 

Desde la Universidad de Upsala, Alf Ross expresó  que las Leyes son para los Jueces. Porque muchos de los ciudadanos en el ámbito Civil y Mercantil desarrollan su actividad de forma cotidiana sin tener la referencia, ni  idea de lo que la Ley dice. Y sólo cuando existe un problema y debe descenderse por la escalera del conflicto. Es sólo en ese momento cuando las partes deciden agarrar el pasamanos de la Ley.

 

De forma muy ingenua, aunque pudiera ser  bien intencionada, el legislador pensó que establecer una Ley de ámbito nacional que regulara la Mediación en los asuntos Civiles y Mercantiles conllevaría un doble efecto: la gente simplificaría sus conflictos, y los Juzgados se verían aliviados en la carga de trabajo que tenían encomendada. Al final, ni lo uno, ni lo otro.

 

En este contexto, los estudios estadísticos que analizan el trabajo de los abogados venían a concluir que un buen número de personas inmersas en el conflicto valoraban positivamente que su abogado fuera capaz de llegar a un acuerdo aunque para ello tuviera que ceder en algo. Se manifestaba así, una clara intención negociadora por parte de los litigantes, para que todos ganaran algo. Sin embargo  a los abogados les cuesta renunciar a la técnica que mejor conocen, la jurídica… en su formación  de abogados solo  les enseñaron el consejo y  análisis jurídico, a negociar a prendieron  “por su cuenta”. Además, en nuestra cultura  es dominante la confianza en los sistemas heterocompositivos, en los que las partes confían y prefieren encomendar la resolución de su problema a un tercero, que por cierto, cuanto mas alejado  esté del  conflicto mas imparcial será. Por eso,  con ironía he predicado  en alguna ocasión, que la credibilidad y solvencia de un perito judicial es directamente  proporcional a la distancia que separa su domicilio  del juzgado  donde informa, y  siguiendo  esta  pauta,  el juez ha de ser extraño y desconocido y  yo  apostillo: sobre todo  si no  se tiene razón.  Quizás, por todo esto y  desde los principios  establecidos en el texto ordenador de la mediación, siempre se confiaba como  telón de fondo en el asesoramiento y ciencia de los abogados, venía pues a manifestarse una dificultosa compatibilidad con lo preconizado por la mediación. Una y mil veces se pregunta: ¿Cuál es el papel que se confiaba a los abogados?. y por parte de estos profesionales se expresaba la desconfianza de percibir, como la abogacía desgrana un rosario de quejas de insatisfacción del sistema judicial y sin embargo, ven con recelo que la mediación traté de ofrecer un modo  de trabajo que realmente pueda satisfacer la realización del abogado como profesional y también del cliente protagonista del  conflicto.. incluso que la mediación es asumible en conflictos de patio  o de escalera. Pero que las cuesiones transcendetales han de ser confiadas a la solución  juridica, al Derecho.

 

Surge aquí una opción nueva el Derecho Colaborativo un nuevo método alternativo de resolución de conflictos, perdón, un método idóneo de resolución conflictual, que tratará de ensamblar la intervención activa de los abogados que prestan consejo, dirección y defensa jurídica a las partes implicadas en conflicto, pero que conocedores de la complejidad y riesgo que se asume al depositar el conflicto en los Tribunales, deciden de forma previa  y  mediante la suscrición de un compromiso debidamente documentado tratarán de evitar el cauce jurisdiccional para la resolución del asunto, y si este fuera inevitable sera otro  abogado el que lleve el asunto  al juzgado.

 

El derecho colaborativo, trata de unir los principios y valores contenidos en la mediación, tales como la confidencialidad, transparencia, equidad, flexibilidad etc y todos aquellos que se genera como consecuencia de un proceso dialogado, creando soluciones a la medida de los intereses de las partes, tratando de que estas tengan cierta durabilidad y puedan ser flexibles en el futuro.

 

La profesora Elena Soleto  de la Universidad Carlos III de Madrid y  profesora invitada  en Harvard define el derecho colaborativo en sentido estricto, como la forma de resolución de conflictos que evita completamente los Tribunales. El abogado colaborativo se comprometería con su cliente a intentar resolver el conflicto de forma colaborativa trabajando conjuntamente con el abogado contrario

 

Los orignes de este modo  de concebir la resolución del  conflicto  la encontramos en la Universidad de Harvard y  pronto  podremos comprobar  que en derecho  colaborativo en  muchos de los principios que alentaron desde esa Universidad la mediación.

 

De la mediación tenemos la reducción de costes económicos y emocionales. El abogado colaborativo seguirá siendo abogado, tal y como  le define el Estatuto  General de la Abogacia y  por ello, en esta nueva formulación, desaparece la figura del mediador, es decir, se prescinde  del tercero imparcial y neutral. Uno de los rasgos característicos del derecho colaborativo es la presencia de los abogados, quienes intervienen, haciéndolo cada uno de ellos como asesores y negociadores de un modo directo y permanente. Por ello, a lo  largo  del proceso colaborativo van a permanecer siempre al lado de su cliente ayudándole en ese diálogo que genera alternativas, evidencia intereses y tratarán con su trabajo de satisfacer los intereses de ambos. También como ocurre con la mediación, se requiere actividad  que trate de instalar una justicia más eficaz y eficiente, y para ello los intervinientes en el derecho colaborativo adoptan un modo distinto de reconocer el diálogo y los intereses de todas las partes como algo sustancial para alcanzar el acuerdo.

 

Un viejo refrán alertaba a los litigantes recomendando que:  “En los pleitos diligencia la bolsa abierta y paciencia”. Es decir, es claro que en la mayoría de los casos la resolución del conflicto  en el Juzgado conllevará un importante coste económico, y un coste personal o emocional asociado al conflicto y  por ello, se ofrece una forma de trabajo  fuera de los juzgados.

 

El abogado  junto  con su cliente, ha de  evaluar y  diagnosticar el conflicto, para aconsejar  aquél, sobre la elección del método adecuado de resolución, teniendo  en consideración el objeto del conflicto, la situación personal  y  económica de las partes, los elementos probatorios  a favor y en contra  y  los posibles resultados en juicio

Coste relacional y  personal.- En el ámbito Civil y Mercantil, y por ende en el ámbito familiar la relación interpersonal que subyace inter partes en el conflicto tiene un carácter prioritario.

 

En muchas ocasiones no es aconsejable que el pleito pueda ganarse a costa de romper o deteriorar la relación interpersonal de las partes. Evidentemente, trabajar de una forma colaborativa conlleva el coste de tener que asumir la responsabilidad de negociar y dialogar, eso sí, contando con la ayuda del abogado colaborativo y de un equipo multidisciplinar.

 

Coste económico.- A este coste personal o relacional hemos de añadir un coste de carácter económico. En una relación adversarial los esfuerzos se consumen duplicando gastos. Es necesario contar con dos peritos: uno por cada parte. Es necesario tener dos procuradores uno por cada parte. Los equipos trabajan de forma duplicada y adversarial  es decir enfrentadas  y finalmente se hace necesario la intervención de otros profesionales que tienen el carácter de imparcial porque están nombrados por el propio Juzgado.

 

 Coste social.-  No asumir el proceso colaborativo conlleva un coste social. No sólo ya por el coste de la maquinaria jurisdiccional y lo que cuesta a la sociedad esta forma de resolver los conflictos.   Aunque sean insuficientes, aunque ingentes la cantidad de recursos económicos que el Estado invierte, y a veces malgasta en la maquinaria jurisdiccional. Ello no  es obstáculo para lograr  un elevado  grado de insatisfacción en las personas involucradas en el conflicto. El proceso colaborativo  supone rebajar la litigiosidad en una cultura dominada por la confrontación basada en  la máxima de yo gano tú pierdes.

 

La alta judicialización de los conflictos que se realiza en España, obedece en primer lugar, a motivos culturales. No existe tradición del uso de sistemas autocompositivos para buscar soluciones. A pesar de que repitamos una y mil veces, que más vale un mal arreglo que un buen pleito. Socialmente, tratamos de tener el respaldo de un Juez o de un tercero. Siempre tiene que haber alguien que nos ayude a solucionar los problemas. Y cuanto más lejano sea y menos conozca del problema entendemos que dará una solución más justa, menos vinculada a la amistad y será más rigurosa.

En segundo lugar, otro de los motivos por los que se utiliza tanto el aspecto jurisdiccional puede ser la facilidad y amplio sector que alcanza el beneficio de la Ley de la Justicia Gratuita. Tenemos un servicio de Justicia Gratuita generalmente mal retribuido, y que no pasa de tener un carácter indemnizatorio para los letrados que prestan su servicio. En el que en algunas ocasiones, se obliga a litigar al abogado promoviendo procedimientos aún a sabiendas de que éstos pueden resultar insostenibles o infructuosos. Actividad judicial que no hubiera sido nunca promovida si es que ésta hubiera debido ser pagada por el cliente. Pues el abogado le hubiera advertido de lo inviable de su pretensión, tratado de optimizar los recursos del cliente.

 

El derecho  colaborativo  supone un criterio de oportunidad. Nos ofrece la posibilidad de integrar muchas de las técnicas de negociación y de trabajo válidas para la mediación en la resolución del conflicto, enfocado  ahora desde el punto de vista colaborativo. Hemos de dejar claro que el proceso colaborativo no es ,ni pretende ser un proceso de bajo coste, de «low cost» donde se atiende a la gente de prisa y sin calidad. Antes bien, y al contrario, los abogados del derecho colaborativo cuentan con una especial formación y un entrenamiento especializado que va más allá del conocimiento jurídico. Están adiestrados en técnicas comunicacionales y de negociación que facilitarán tener una visión equilibrada de los intereses de todas las partes en conflicto. Dispuestos a poner en común, todo aquello que les favorece ambas partes y tratarán de ensamblar los intereses de todos los partícipes del conflicto. Esto ya por principio hace que se puede hablar de un ahorro económico en la gestión del mismo.

 

Sin duda pensar en abordar los conflictos o tratarlos con un claro compromiso de exclusión de su tramitación ante los Tribunales, pero con el criterio juridico, puede parecer chocante, pero sin embargo representa importantes  ventajas  para un correcto  abordaje. La primera de ellas, es el control de las partes sobre la resolución que ponga fin al conflicto. Son las propias partes en litigio las que se adueñan del mismo y las que ya predicen como ha de terminar el asunto por una voluntad acordada entre ambos. En segundo lugar, existirá un amplio marco de negociación donde podrá ser tenida en cuenta todos los intereses existentes entre las partes. No sólo aquellos que se establecerían y encauzarían en una posible demanda, sino todos aquéllos que puedan aflorar en la negociación. Esta flexibilidad y este modo de trabajo reduce la carga de estrés de las partes intervinientes  entre otras razones porque se quitan la presión de los plazos  impuestos por el juzgador y las normas procesales y alejan  la seria advertencia que todos los abogados hacemos de que “ de no atender mi  petición  en el improrrogable plazo de “x” dias… se iniciará sin mas aviso la reclamación  judicial.

 

El modo más sencillo de poder trabajar en el ejercicio colaborativo del derecho es aquel que se lleva a cabo cuando las partes contando con sus abogados inician un procedimiento de mediación, pero este trabajo puede adquirir mayor complejidad y también proporcionar mayor grado de satisfacción de alternativas cuando los abogados colaborativo cuentan también con otros profesionales que son facilitadores comercial o mediadores especialistas en otras áreas, tales como la comunicación, la economía, el entrenamiento personal etc.

 

 

Aunque el ejercicio del derecho colaborativo procede del ámbito anglosajon, está práctica profesional cada vez ha sido más extendida en el ámbito familiar, ampliándose a otras ramas del derecho y básicamente conlleva la firma de un acuerdo inicial entre las partes y sus abogados por lo que se comprometen de forma ética y generosa  a la búsqueda de un acuerdo. Y para ello se comprometen a excluir el proceso. Es decir abogado colaborativo trabajará cooperando en la búsqueda de la satisfacción de los intereses de las partes tratando de llegar a un acuerdo consensuado y haciéndolo de forma flexible.

Sin duda el ejercicio del derecho colaborativo en España puede ser una buena salida profesional para aquellos abogados y abogadas que conocedores de las técnicas de mediación y negociación y formados para tal actividad, sin embargo no se resignan a perder la impronta del consejo jurídico su especialización en la dirección técnica-juridica. En una palabra no quieren dejar de ser abogados para convertirse en mediadores. Reconocen las ventajas de las técnicas y herramientas de la mediación pero admiran y valoran las capacidades del abogado.  Es decir, prefieren atender esta nueva oportunidad que se les ofrece a ellos como  abogados y  a sus clientes.

 

Arturo Almansa López

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